FMPRC Statement on the Jurisdiction Issues in the South China Sea case

http://www.fmprc.gov.cn/mfa_eng/zxxx_662805/t1310474.shtml Home > Top Stories Statement of the Ministry of Foreign Affairs of the People’s Republic of China on the Award on Jurisdiction and Admissibility of the South China Sea Arbitration by the Arbitral Tribunal Established at the Request of the Republic of the Philippines 2015/10/30 The award rendered on 29 October 2015 by the Arbitral Tribunal…

最高法院指导性案例:马乐内幕信息交易案

指导案例61号 马乐利用未公开信息交易案 (最高人民法院审判委员会讨论通过2016年6月30日发布) 关键词刑事/利用未公开信息交易罪/援引法定刑/情节特别严重   裁判要点   刑法第一百八十条第四款规定的利用未公开信息交易罪援引法定刑的情形,应当是对第一款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用,即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。   相关法条   《中华人民共和国刑法》第180条   基本案情   2011年3月9日至2013年5月30日期间,被告人马乐担任博时基金管理有限公司旗下的博时精选股票证券投资经理,全权负责投资基金投资股票市场,掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时间和交易数量等未公开信息。马乐在任职期间利用其掌控的上述未公开信息,从事与该信息相关的证券交易活动,操作自己控制的“金某”“严某甲”“严某乙”三个股票账户,通过临时购买的不记名神州行电话卡下单,先于(1-5个交易日)、同期或稍晚于(1-2个交易日)其管理的“博时精选”基金账户买卖相同股票76只,累计成交金额10.5亿余元,非法获利18833374.74元。2013年7月17日,马乐主动到深圳市公安局投案,且到案之后能如实供述其所犯罪行,属自首;马乐认罪态度良好,违法所得能从扣押、冻结的财产中全额返还,判处的罚金亦能全额缴纳。   裁判结果   广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法刑二初字第27号刑事判决认为,被告人马乐的行为已构成利用未公开信息交易罪。但刑法中并未对利用未公开信息交易罪规定“情节特别严重”的情形,因此只能认定马乐的行为属于“情节严重”。马乐自首,依法可以从轻处罚;马乐认罪态度良好,违法所得能全额返还,罚金亦能全额缴纳,确有悔罪表现;另经深圳市福田区司法局社区矫正和安置帮教科调查评估,对马乐宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响,符合适用缓刑的条件。遂以利用未公开信息交易罪判处马乐有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币1884万元;违法所得人民币18833374.74元依法予以追缴,上缴国库。   宣判后,深圳市人民检察院提出抗诉认为,被告人马乐的行为应认定为犯罪情节特别严重,依照“情节特别严重”的量刑档次处罚。一审判决适用法律错误,量刑明显不当,应当依法改判。   广东省高级人民法院(2014)粤高法刑二终字第137号刑事裁定认为,刑法第一百八十条第四款规定,利用未公开信息交易,情节严重的,依照第一款的规定处罚,该条款并未对利用未公开信息交易罪规定有“情节特别严重”情形;而根据第一百八十条第一款的规定,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金,故马乐利用未公开信息交易,属于犯罪情节严重,应在该量刑幅度内判处刑罚。原审判决量刑适当,抗诉机关的抗诉理由不成立,不予采纳。遂裁定驳回抗诉,维持原判。   二审裁定生效后,广东省人民检察院提请最高人民检察院按照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。最高人民检察院抗诉提出,刑法第一百八十条第四款属于援引法定刑的情形,应当引用第一款处罚的全部规定;利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的违法与责任程度相当,法定刑亦应相当;马乐的行为应当认定为犯罪情节特别严重,对其适用缓刑明显不当。本案终审裁定以刑法第一百八十条第四款未对利用未公开信息交易罪规定有“情节特别严重”为由,降格评价马乐的犯罪行为,属于适用法律确有错误,导致量刑不当,应当依法纠正。   最高人民法院依法组成合议庭对该案直接进行再审,并公开开庭审理了本案。再审查明的事实与原审基本相同,原审认定被告人马乐非法获利数额为18833374.74元存在计算错误,实际为19120246.98元,依法应当予以更正。最高人民法院(2015)刑抗字第1号刑事判决认为,原审被告人马乐的行为已构成利用未公开信息交易罪。马乐利用未公开信息交易股票76只,累计成交额10.5亿余元,非法获利1912万余元,属于情节特别严重。鉴于马乐具有主动从境外回国投案自首法定从轻、减刑处罚情节;在未受控制的情况下,将股票兑成现金存在涉案三个账户中并主动向中国证券监督管理委员会说明情况,退还了全部违法所得,认罪悔罪态度好,赃款未挥霍,原判罚金刑得已全部履行等酌定从轻处罚情节,对马乐可予减轻处罚。第一审判决、第二审裁定认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,但因对法律条文理解错误,导致量刑不当,应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款、第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第(三)项的规定,判决如下:一、维持广东省高级人民法院(2014)粤高法刑二终字第137号刑事裁定和深圳市中级人民法院(2014)深中法刑二初字第27号刑事判决中对原审被告人马乐的定罪部分;二、撤销广东省高级人民法院(2014)粤高法刑二终字第137号刑事裁定和深圳市中级人民法院(2014)深中法刑二初字第27号刑事判决中对原审被告人马乐的量刑及追缴违法所得部分;三、原审被告人马乐犯利用未公开信息交易罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币1913万元;四、违法所得人民币19120246.98元依法予以追缴,上缴国库。   裁判理由   法院生效裁判认为:本案事实清楚,定罪准确,争议的焦点在于如何正确理解刑法第一百八十条第四款对于第一款的援引以及如何把握利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的认定标准。   一、对刑法第一百八十条第四款援引第一款量刑情节的理解和把握   刑法第一百八十条第一款对内幕交易、泄露内幕信息罪规定为:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”第四款对利用未公开信息交易罪规定为:“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经济公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。”   对于第四款中“情节严重的,依照第一款的规定处罚”应如何理解,在司法实践中存在不同的认识。一种观点认为,第四款中只规定了“情节严重”的情形,而未规定“情节特别严重”的情形,因此,这里的“情节严重的,依照第一款的规定处罚”只能是依照第一款中“情节严重”的量刑档次予以处罚;另一种观点认为,第四款中的“情节严重”只是入罪条款,即达到了情节严重以上的情形,依据第一款的规定处罚。至于具体处罚,应看符合第一款中的“情节严重”还是“情节特别严重”的情形,分别情况依法判处。情节严重的,“处五年以下有期徒刑”,情节特别严重的,“处五年以上十年以下有期徒刑”。   最高人民法院认为,刑法第一百八十条第四款援引法定刑的情形,应当是对第一款全部法定刑的引用,即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。这样理解的具体理由如下:   (一)符合刑法的立法目的。由于我国基金、证券、期货等领域中,利用未公开信息交易行为比较多发,行为人利用公众投入的巨额资金作后盾,以提前买入或者提前卖出的手段获得巨额非法利益,将风险与损失转嫁到其他投资者,不仅对其任职单位的财产利益造成损害,而且严重破坏了公开、公正、公平的证券市场原则,严重损害客户投资者或处于信息弱势的散户利益,严重损害金融行业信誉,影响投资者对金融机构的信任,进而对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响。为此,《中华人民共和国刑法修正案(七)》新增利用未公开信息交易罪,并将该罪与内幕交易、泄露内幕信息罪规定在同一法条中,说明两罪的违法与责任程度相当。利用未公开信息交易罪也应当适用“情节特别严重”。   (二)符合法条的文意。首先,刑法第一百八十条第四款中的“情节严重”是入罪条款。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,对利用未公开信息交易罪规定了追诉的情节标准,说明该罪需达到“情节严重”才能被追诉。利用未公开信息交易罪属情节犯,立法要明确其情节犯属性,就必须借助“情节严重”的表述,以避免“情节不严重”的行为入罪。其次,该款中“情节严重”并不兼具量刑条款的性质。刑法条文中大量存在“情节严重”兼具定罪条款及量刑条款性质的情形,但无一例外均在其后列明了具体的法定刑。刑法第一百八十条第四款中“情节严重”之后,并未列明具体的法定刑,而是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑。因此,本款中的“情节严重”仅具有定罪条款的性质,而不具有量刑条款的性质。   (三)符合援引法定刑立法技术的理解。援引法定刑是指对某一犯罪并不规定独立的法定刑,而是援引其他犯罪的法定刑作为该犯罪的法定刑。刑法第一百八十条第四款援引法定刑的目的是为了避免法条文字表述重复,并不属于法律规定不明确的情形。   综上,刑法第一百八十条第四款虽然没有明确表述“情节特别严重”,但是根据本条款设立的立法目的、法条文意及立法技术,应当包含“情节特别严重”的情形和量刑档次。   二、利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的认定标准   目前虽然没有关于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”认定标准的专门规定,但鉴于刑法规定利用未公开信息交易罪是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将成交额250万元以上、获利75万元以上等情形认定为内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”的标准,利用未公开信息交易罪也应当遵循相同的标准。马乐利用未公开信息进行交易活动,累计成交额达10.5亿余元,非法获利达1912万余元,已远远超过上述标准,且在案发时属全国查获的该类犯罪数额最大者,参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,马乐的犯罪情节应当属于“情节特别严重”。   (生效裁判审判人员:罗智勇、董朝阳、李剑弢) http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-23101.html

万科之争折射股权结构隐患

万科之争折射股权结构隐患 2016年07月20日 07:39    来源: 法治周末       苗壮   万科控制权之争已经持续了一年之久。随着事态的发展,人们普遍注意到:万科创始人及其管理团队始终未从制度上解决控制权问题,阿里巴巴、京东等民营企业则通过在美国上市,采用“ AB 股”之类双层股权结构在一定程度上解决了这个问题。那么,什么是公司最优的股权结构?我国是否应当允许其采用投票权不平等的股权结构?   上述问题与公司的治理和收购密切相关,有必要联系其对后者的影响,从法律与经济相结合的角度分析不同类型股权结构的利弊得失。   股权持有的分散与集中   大体来说,上市公司主要有三种股权结构:高度分散型、高度集中型以及相对集中或相对分散型。   高度分散型股权结构的特点是,股权分散在众多小股东手中,没有大股东,更没有控股股东。在这种股权结构下,小股东往往缺少参与治理的动机或能力,股东之间存在着严重的“集体行动难题” ( 也就是人们通常所说的“三个和尚没水吃” ) 。因此,实际控制权往往掌握在管理层手中,最有可能成为敌意收购的对象。在公司治理方面,问题主要在于管理层的代理问题,亦即“内部人控制”问题,包括“懒惰”“好吃懒做”与“贪婪、损公肥私”。相应地,法律层面更为关注管理层的信托责任,包括勤勉责任与忠诚责任。   高度集中型股权结构的特点是,股权集中在一个大股东或控股股东手中 ( “一股独大” ) 。在这种股权结构下,大股东或控股股东通常具有充分的动机和能力参与治理,有效地克服了上述集体行动难题。因此,实际控制权通常掌握在大股东或控股股东手中,基本上不可能成为敌意收购的对象。在公司治理方面,问题主要在于控股股东的代理问题,亦即“大股东控制”问题,如侵占挪用、同业竞争、关联交易、内幕交易等“利益输送”。相应地,法律层面更为关注控股股东的信托责任,主要是忠诚责任。   相对集中或相对分散型股权结构的特点是:股权相对集中在少数大股东手中但没有控股股东。大股东有可能是机构投资者或个人投资者,也有可能是战略投资者或财务投资者,还有可能是“外部”投资者或“内部”投资者 ( 包括管理层和员工 ) 。在这种股权结构下,大股东通常具有足够的动机和能力参与治理,基本上克服了上述集体行动难题。因此,公司的实际控制权通常由大股东与管理层分享,敌意收购的难度较大。从公司治理的角度来说,这是一种更为均衡的股权结构:大股东之间,大股东与管理层之间相互制约,相互平衡,更有利于解决管理层与大股东的代理问题。在一定程度上,小股东可以“坐享其成”。   万科的股权结构经历了从高度分散型到相对集中或相对分散型的转变。宝能收购之前,万科只有两个大股东:华润与管理层,分别持有 15% 与 4% 左右的股份。这种股权结构的特点是,大股东数量不够多,股权集中度不够高,股权结构不够均衡。为此,似有必要及时引进更多大股东,以进一步增强控制权的稳定性。就反敌意收购而言,这相当于一种防范措施,即事先引进一批认同公司经营理念的“白衣绅士”。在这个问题上,管理层对国有企业以及第一大股东的特殊偏好似乎无济于事。上述分析同样适用于国有企业。在“混合所有制”改革中,除了需要绝对控制的企业外,也可以采用上述相对集中或相对分散的股权结构。   平等与不平等的投票权   在公司治理中,股东是公司的“所有者”,通过股东大会参与公司重大决策,包括选举董事、监事,批准重要议案。股东大会选举产生的董事会、监事会则代表股东分别行使公司决策权与监督权,包括任命高级管理人员。无论是股东大会还是董事会、监事会,一般都实行多数决定。因此,一般来说,谁能取得多数股份,谁就掌握控制权。   上述结论的前提是:首先,在公司的“利益相关方”中,只有股东享有投票权 ( “股东投票” ) 。其次,在含有投票权的普通股中,每股只有一个投票权。后者就是人们通常所说的投票权平等原则 ( “一股一票” ) 。传统上,股东投票与一股一票是最终决策权分配的基本原则。   今天,在美国等一些国家,上述原则发生了不同程度的改变。就后者而言,根据美国现行公司法,公司可以发行含有不同投票权的两类“普通股”:一类每股仍然只有一票,主要由“外部”投资者持有;另一类每股则可以有许多票,主要由包括创始人在内的“内部”管理层持有。这就是人们通常所说的“ AB 股”或“双层股权结构”。   在上述股权结构下,管理层持有较少股份就能掌握实际控制权并防范敌意收购。一些民营企业之所以选择在美国上市,很有可能与上述考虑有关。问题在于,这也有可能造成内部人控制问题,并干扰“公司控制权市场”的正常运行及其对公司治理以及资源配置的改进作用。众所周知,包括敌意收购在内的公司收购是对管理层的有效外部制约机制。因此,投票权不平等的股权结构在全球范围内引起广泛争议。   正方的主要依据是合同自由与公司自治原则。公司是“一系列合同的联结”,包括调整股东、董事、监事以及高级管理人员之间关系的公司章程及其他内部文件。一般来说,只要不存在欺诈、胁迫、恶意串通、违法违规等,当事人之间自愿达成的协议不但于当事人有益,而且于第三方无害。因此,应当允许当事人自由地选择或改变公司的股权结构。   反方的主要依据是剩余控制权与剩余索取权相匹配原则。由于环境复杂的多变性与人类理性的有限性,“公司合同”是不完全的,需要对未尽事项作出决定。上述最终决策权属于“剩余控制权”。由于未来的不确定性,决策是有风险的。激励和约束决策者行为,最有效的办法是使其承担决策的后果。股东享有净收入与净资产分配权,上述最终分配权属于“剩余索取权”。因此,股东是公司经营风险的最终承担者,应当依持股比例将投票权配置给股东。   实务上,大多数国家都不允许公司采用投票权不平等的股权结构。即使在美国,一股一票仍然是公司法的“默认规则”,大多数公司也仍然采用一股一票的股权结构。   至于我国是否应当允许公司采用投票权不平等的股权结构,需要从我国公司的治理与收购、资本市场以及商业文化等领域的实际出发,针对其特点和问题,全面分析其利弊得失。应当看到,在上述各个领域,我国仍处于发展的“初级阶段”。与发达国家相比,我国在投资者权益,特别是中小投资者权益保护等方面还存在着一定的差距。上述股权结构即使在美国可行,在中国未必可行。   ( 作者系清华大学法学院特聘教授、中国商法学研究会理事,历任西门子中国首席律师、拉法基中国法务副总裁等职,并著有《美国公司法》 )…