《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》解读

国家工商总局外资局发布《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》重点条款解读 国家工商总局门户网站:www.saic.gov.cn 2006年09月22日 来源: 国家工商总局外商投资企业注册局 为了准确适用《公司法》、《公司登记管理条例》和有关外商投资的法律,保持我国利用外资法律和政策的连续性,进一步提高外商直接投资准入管理工作的质量和水平,国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局于2006年4月24日联合印发了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》(工商外企字[2006]81号,以下简称《执行意见》)。《执行意见》适应新形势的要求,在明确外商投资的公司审批登记管理法律适用原则的基础上,对外商投资的公司的组织机构、设立形式、登记申请期限、审批和登记时需要提交的文件、出资方式、出资监管、境内投资、办事机构的地位、涉及出资的海关和外汇管理等问题提出了明确而具体的意见。《执行意见》是国家有关部门在贯彻实施新修订的《公司法》、《公司登记管理条例》和有关外商投资法律方面的有力举措,是国家有关执法部门转变职能、依法行政、协调配合、优化服务的具体体现,也是外资登记管理系统努力进取、开拓创新的积极成果。 最近一个时期以来,全国各地把《执行意见》的学习贯彻与《公司法》、《公司登记管理条例》的学习贯彻结合起来,与外资法律、法规的学习贯彻结合起来,认真履行职责,努力把外资登记管理工作规范到新的法律要求上来。与此同时,各地在学习贯彻过程中,也提出了一些问题,需要统一理解和认识。在此,我们结合对《公司法》和有关外商投资企业的法律的学习和理解,对各地提出问题比较多的《执行意见》条款进行以下解读,供各地在进一步学习贯彻《执行意见》过程中参考。 一、关于一人公司的规范问题。外商独资的公司适用《公司法》一人公司有关规定问题,对外商独资的公司影响较大。尤其在当前以外商独资公司的形式申请设立登记的比例越来越大的趋势下,地方工商局、外商独资企业对此问题尤为关注。一人公司形式的确定和相关限制性规定的配套措施,体现了我国《公司法》顺应时代发展趋势,鼓励投资和维护交易安全的双重立法目的。外商独资的公司适用《公司法》一人公司的有关规定,是法律适用原则的具体体现,也是对外资企业法的必要补充。据此,《执行意见》明确:以外商独资的形式依法设立一人有限公司的,其注册资本最低限额应当符合《公司法》关于一人有限公司的规定;外国自然人设立一人有限公司的,还应当符合《公司法》关于一人有限公司对外投资限制的规定。这一条款包含了以下几层涵义:一是最低注册资本不低于10万元人民币;二是外国自然人在中国设立一人公司的数量不受限制;三是外国自然人设立的一人公司对外投资时不得再采取一人公司的形式;四是一人有限公司的出资期限和其他有限责任公司一样实行分期缴付。根据法不溯及既往的原则,2006年1月1日以前已经依法设立的外商独资的公司维持不变,但其变更注册资本和对外投资时,应当符合上述规定。 二、关于外商投资的公司的组织机构问题。《执行意见》根据《公司法》和有关外商投资的法律,对不同类型的外商投资的公司的组织机构做了更为明确的区分:中外合资、中外合作的有限责任公司需按照有关规定设立董事会作为权力机构,公司的其他组织机构由公司章程依法规定;外商合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定,建立健全公司的组织机构。各地对这一条款是否要求外商投资的公司设立监事会理解不一致,需要重点加以说明。根据《公司法》的规定,有限责任公司和股份有限公司应当设立监事会,只有股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以设一至两名监事,不设监事会。由此可以看出,监事制度是《公司法》强制要求设立的,而有关外商投资的法律对此并没有另外规定,因此,根据法律适用原则,所有类型的外商投资的公司应当设立监事制度,而对于监事制度的组织形式(监事会还是监事)、产生方式(选举还是委派)、任期、职权等具体事宜可以由公司章程根据各自公司的情况进行规定。另外需要强调的是:根据法不溯及既往的原则,对于2006年1月1日以前已经设立的外商投资的公司是否对章程进行修改,公司登记机关不宜做强制要求,可由公司自行决定,如果修改则报审批机关批准和登记机关备案。 这一条款在实际执行过程中还需要明确公司登记机关对公司章程的审查职责以及与审批机关的协调问题。关于公司登记机关的审查职责,《公司法》、《公司登记管理条例》都有明确的规定:设立公司,应当向公司登记机关申请;对不符合《公司法》规定的设立条件的,不得登记为公司;依法制定公司章程并在公司章程中按照法律的要求规定公司的机构,是设立公司应当具备的条件;公司章程有违反法律、行政法规规定的内容的,公司登记机关有权要求公司做相应修改。由此可见,公司登记机关有权依法审查公司章程,而对公司组织机构的审查是公司登记机关对公司章程审查的组成部分。关于在实际工作中与审批机关的协调问题,我们认为:公司章程经审批机关批准后生效的规定,并不影响公司登记机关依法对已经审批的章程条款进行审查。公司登记机关在审查过程中发现公司章程有违反法律、行政法规内容的,公司的登记事项违法,不符合公司设立条件的,有权要求公司修改,否则不予受理;公司根据公司登记机关要求所做的修改不涉及审批机关批准证书载明事项的,可以不必申请重新审批,涉及审批机关批准证书载明事项的,还应当申请重新审批。 三、关于外国投资者的主体资格或身份证明的公证认证文件问题。《执行意见》对此仅做了原则规定,具体的公证认证渠道则通过修订后的《外商投资企业登记书式及规范要求》进行细化。根据各地在实际执行过程中反映,并经咨询外交部领事司,外国投资者的主体资格或身份证明根据不同情况可以通过不同渠道办理公证认证手续。申请人可以根据申请事项按照相应的规范要求提交证明文件。 (一)作为企业或其他经济组织的外国投资者的主体资格证明应经其本国主管机关公证后送我国驻该国使(领)馆认证。如其本国与我国没有外交关系,则应当经与我国有外交关系的第三国驻该国使(领)馆认证,再由我国驻该第三国使(领)馆认证。某些国家的海外属地出具的文书,应先在该属地办妥公证,再经该国外交机构认证,最后由我国驻该国使(领)馆认证。 (二)作为自然人的外国投资者的身份证明,是指投资者所持有的该国有权部门签发的具有自然人身份证明效力的文件。由于各国制度不同,《执行意见》对“身份证明”内容并无统一要件要求,但一般情况下,应具备姓名、性别、年龄、国籍、证件号码等足以确认自然人身份的基本内容。在实践中,护照作为国际通行的公民出入国境和在国外证明国籍和身份的证件证明,在持有人办妥签证和入境手续后,其提交的复印件经与原件核对无误,可以作为外国投资者的“身份证明”使用,无须公证、认证。对没有办妥签证和入境手续的外国投资者,其护照不能作为有效“身份证明”,仍应以经公证认证的该国有权部门签发的文件作为其身份证明。 (三)香港、澳门地区投资者的主体资格证明或身份证明应当按照司法部有关中国委托公证人管理的相关专项规定提供当地公证机构的公证文件,并经司法部派驻当地的机构签章转递后方可使用。 (四)台湾地区投资者的主体资格证明或身份证明比较复杂,需要根据国家有关规定和当地实际审验相应的证明文件。 四、关于公司类型问题。《执行意见》根据《公司法》和有关外商投资的法律,对外商投资的公司类型做了进一步划分,通过对“有限责任公司”和“股份有限公司”加注的方式列举了23种类型。近日,国家工商总局又印发了《市场准入与退出数据规范 市场主体分册》等十项标准(工商办字[2006]130号)。其中附件1《关于发布〈市场准入与退出数据规范 市场主体分册〉等十项工商行政管理信息化标准的说明》对《外资登记管理检测分析用数据规范》(以下简称“外资标准”)与新的数据标准之间关系作出了说明,要求在贯彻执行外资标准时,对于与新的数据标准不一致处,以新的标准为准。如在外资标准中“企业类型”规定的比较简单,而新的标准按《执行意见》进行了细化,在新旧两个标准中,按新发布的数据标准执行。各被授权局要按照新的标准及时对外商投资的公司类型划分进行调整,并按新的要求上报数据。 五、关于外商投资的公司境内投资资格审查问题。《执行意见》根据《行政许可法》和《公司法》明确:公司登记机关不再审查相应的投资资格证明。也就是说,《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第五条(注册资本已缴清、开始盈利、无违法记录)和第六条(不得超过自身净资产的50%)的限制性规定不再执行。 六、关于变更登记时需要审批机关先行审批的事项问题。《执行意见》根据《公司法》、《公司登记管理条例》和外资三法规定,明确列举了8项需要先行审批的事项。除此之外,公司名称、投资者名称、法定代表人、实收资本、不跨审批机关管辖的地址变更等事项可以先办理变更登记,并在变更登记后30日内办理公司章程修改的审批或备案手续。这里需要说明的是:本《执行意见》只具有行政规章效力等级,如果其他法律、行政法规明确规定的,还应当依照其规定,如外资金融机构的高级管理人员(包括法定代表人)的变更需要根据相应的行政法规规定取得金融监管部门的资格审查和审批,方可办理变更登记手续。 七、关于变更登记的申请期限问题。《执行意见》在重申《公司登记管理条例》期限的基础上,对经过审批的变更登记申请期限补充规定了30日内申请办理变更登记的要求。在实践中,特别是在增加注册资本须交付新增注册资本20%以上的出资时,需要办理外汇或海关手续以及相应的评估、验资、验证手续,这些时间耽搁有一定的合理性,应当在申请变更登记时作出合理性说明,以便公司登记机关在计算期限时予以刨除。 八、关于办事机构的登记和监管问题。关于办事机构的登记问题,《执行意见》已经明确:原已登记的办事机构,不再办理延期手续;期限届满以后,应当办理注销登记或根据需要申请设立分公司。需要说明的是,法律并未禁止公司办事机构的存在,外商投资企业可根据业务需要在公司住所地以外直接设立从事业务联络的办事机构,无须办理工商登记。 关于办事机构从事经营活动的认定和处罚问题,目前法律、法规尚没有明确具体的规定,需要各地在执法实践中进一步积累经验。在此过程中,需要强调的是:办事机构不再纳入工商登记后,外资登记管理机关应当继续对其监管,禁止其直接从事经营活动。各被授权局以及从事属地监管的基层工商行政管理机关在监管执法过程中,对于生产型公司的办事机构从事产品的筛选、加工、制造、销售以及与上述业务有关的采购、推销、仓储、配送、安装、调试、维修等活动,非生产型公司的办事机构直接承揽服务项目、提供相关服务的,可以认定其在住所地以外从事经营活动,应当疏导其依法办理分公司的登记;不办理分公司登记擅自从事上述活动的,可以认定为无照经营行为,按照《无照经营查处取缔办法》的相关规定对这类办事机构予以取缔。