一、研究的视角

　　自1990年12月上海证券交易所成立运行以来，中国证券市场已历经十年曲折发展。十年间里，上证指数从1990年12月19日的96.05开始，至突破2000点大关；中国境内上市公司已达1063家，累计筹集资金人民币4946.1亿元；股票市场市价总值已达46000多亿元；投资者开户数达5600多户[1].现任中国证监会主席周小川这样总结道："初具规模的中国证券市场对于提高社会资源配置效率、促进国民经济结构调整，现代金融体制改革及社会主义市场经济体制的建立，发挥了重要作用。"[2]

　　在此过程中，政府，或者更确切地说，国务院、前证券监管机构国务院证券委员会、中国证券监督管理委员会（以下简称"中国证监会"）以及曾经对证券市场具有监管权国务院各部委和地方政府组合在一起的公共管制力量一直起着举足轻重的作用：从最初为证券市场培育土壤、组建证券交易所，到建立专门的证券监管机构、架构规范证券市场运行的规则体系；从以传统命令方式拯救一蹶不振的股市、[3]不断发布利空利好消息左右股市的跌荡起伏，到大刀阔斧查处严重的市场违规行为。

　　本文关注的正是这段令人瞩目的公共管制的短暂历史。

　　我们必须先来审视一下这段短暂历史的大背景。1990年至2000年，中国处在由计划经济向市场经济过渡的关键阶段。我曾在博士论文中将此过渡阶段总结为"全能政府"治理模式的转型，中国的政治、经济体制和国家－社会结构发生了令人瞩目的变化：政企分开、政府职能转变、中央与地方关系调整、行政机构改革、公民自主性逐步确立、社会自治空间萌生……与此相应，中国法律制度也经历了重建宪制、公、私法相对分离和公法体系初建的过程，成为政府管理社会的主要方式之一。

　　中国证券市场的诞生及蓬勃发展是"全能政府"治理模式转型的一个典型缩影：如果政府尚未尝试着走向市场经济，作为市场经济企业主要融资渠道之一的证券市场也绝无可能出现并受到政府的大力扶持；从另一方面讲，中国的证券市场的发展从一开始就带着浓烈的时代色彩，政府给予的大力支持同时意味着其不可能脱离政府治理模式变革的背景。但是，作为市场经济极盛代表的证券市场，如果想保持公平、效率和不断创新，所需求的绝不是计划经济式的管理方式，不是上市额度的确定及其在各地区的分配[4]，而是一个公平、信息透明、自由竞争的环境和一个能够促成和维护这种环境的监管机构。因此，证券市场对监管机构突破传统的计划治理模式、建立合理法制框架的需求显得更为迫切。[5]

　　我们可以比较一下，西方国家法律（尤其是公法）在政府管制中的作用。

　　区别于人治色彩的法治促成了资本主义市场经济的繁荣。[6]当曾经鼓吹自由放任主义的国家试图以行政机关（agency）的管制来弥补市场失败时，首先碰到的是管制的合理性、甚至合宪性的问题，在美国的判例史中，现在看起来符合公平原则的管制立法却被宣告违宪的例子并不鲜见。[7]而当管制与市场孰优孰劣的极端争论在主流论坛上偃旗息鼓的时候，人们发现传统的法治原则受到前所未有的挑战，甚至有人惊呼："法治已死"！[8]然而，死去的只是"最小政府"、"消极守夜人"这样不合时宜的前提，崇尚民主与权力控制的法治精神仍在。以行政法为主要内容的公法兴起为法治注入了新鲜血液，成为规范管制国家的主要途径。[9]

　　仅仅从控权的角度去理解行政法是狭隘的。行政法界定了政府对公民（或其他市场主体）的个体权利进行一定管制的限度；通常讨论的行政法核心内容：行政程序以及审查范围随着管制权而扩大的司法审查，在很大程度上促使管制者公平、公正地行使管制权。实际上，这两种理解，都以肯定政府的积极作用为前提。然而，过于本质化或过于抽象的总结，可能会忽略公法（行政法）的许多重要功能。在一篇专门探讨公法与公共管制关系的文章中，我们可以找到更细致、精辟的见解。文章总结了公法在增强管制的公平与有效方面的作用，列举了公法为此建立的各种制度或法律技术：

　　赋予公共管制机构诸如罚金、吊销许可证、剥夺特许权等公共救济（public remedies ）手段，促使被管制者遵从管制体系；赋予被管制者获取民事诉讼（private litigation）的权利，通过法院监督管制者履行其管制义务；设立公共咨询官、监察专员或公共调解人（publicadvocate），参与行政过程、寻求司法审查或提起听证，使行政机关重新衡量被忽略的利益；为弥补消费者的无知或减少消费者获取信息成本而建立的法定信息披露要求；扩大公众对行政决策的参与度，更多地获取管制信息；增加诸如会计、律师等专业人士作为市场守护人（private gatekeeper），使其担负某些监督市场行为的责任；收集真实信息的市场测试（market testing）；减少经济组织拥有过多市场权力的反垄断措施；利用诸如消费者产品安全委员会、国家火灾防护协会制定和执行最低工业和产品的安全标准，发挥私人管制（privateregulation）的管制作用；公开拍卖特许权，使行政许可更公平、更有效；允许被管制者私下交易管制义务（private trading of regulatory obligations ）；以及采取一些使管制结果变得更稳定的措施等等。[10]

　　所以说，控制行政权不得恣意侵犯公民私益仅仅是现代公法的一个侧面，公法还规范了管理相对人的权利和义务，甚至包括管制者和被管制者对第三方――消费者、投资人、管理相对人的竞争方、合同的另一方当事人以及其他政府组织的义务，向第三方提供了寻求救济的途径等等。[11]确立政府管制权与监督管制权的合理运用，交相辉映，构成了现代公法的核心内容。

　　一个从"全能政府"走向法治下的政府管制，一个从"自由放任"走向改革传统法治的管制国家，中国与西方国家对待市场经济的态度与方式，正在殊途而同归。

　　本文正是从公法的视野出发，以中国证券公共管制体制的发展史为例，探讨政府如何通过立法建立和发展证券市场的管制体系，确定和变革证券管制的目标与权限范围；通过研究影响颇众的制度变迁实例，试图分析公法与政府管制之间的相互作用；文中将以西方证券管制制度作为参照，尝试性地与中国证券管制制度进行初步的比较研究；最后是一个简短结论。

　　二、中国证券市场的形成与早期证券监管立法（1980－1992）

　　中国证券市场曾经与共和国一起诞生与成长，证券交易所曾经在天津和北京成立，国家发行债券，公私合营公司甚至农业生产合作社都发行了股票，[12]不过，好景不长，当五十年代社会主义改造接近尾声时，各种形式的证券连同证券市场一起被整齐划一的计划经济体制挤出了经济舞台。[13]七十年代末开始的经济改革使资本市场再次萌生。1980年，国家再次开始发行国库券。1980年，抚顺红砖一厂正式发行股票，200多家企业认购了280万股股票。此后，成都工业产品展销公司、深圳的宝安县联合投资公司、北京天桥商场、上海飞乐音响股份有限公司等也相继发行了股票。[14]

　　股票的出现为企业增加资金，为社会扩大了流动资金，活跃了金融市场，对地方经济大有益处。于是，除了起步较早的上海、深圳之外，八十年代中后期，其他一些省市政府也都通过发布相应的管理规定，来推动和规范股票市场发育。1984年，中国人民银行上海分行发布的《关于发行股票的暂行管理办法》应当是最早对股票发行的条件、程序进行规范的文件；此后，陕西省在1985年，北京市、广东省、福建省、厦门市和吉林市在1986年，广州市、天津市和西安市在1987年，陆续发布了相应的股票管理规定。根据这些管理规定，当地的股票市场主要由当地的人民银行分行监管，当地政府的审计、财政和工商等部门也具有一定的监督管理权。

　　有学者曾对这一阶段的中国证券市场监管体制作了如下总结：

　　"证券交易所的设立，由国务院授权中国人民银行批准；证券交易所归所在地人民政府监督管理；企业改制设立股份有限公司，由地方人民政府体改部门（有些地方由人民银行地方分行）批准，股票发行与上市由地方人民政府和证券交易所决定；证券经营机构（包括专营的证券公司和兼营证券业务的信托投资公司等）的设立，或者从事证券业务，由中国人民银行审批，其经营活动由中国人民银行监督管理；股份有限公司、证券公司等以企业性质存在的证券市场主体，都由工商行政管理部门登记。参与证券市场监督管理的还有国家和地方人民政府的计划、财政、税务、公安等部门。这个阶段的主要特点是没有专门的证券市场监管部门，市场监管工作以人民银行为主，各相关部门共同参与，证券监管权划分不十分清楚，监管内容也相对简单。"[15]

　　在证券市场发展初期，由于影响不大，试点范围小，各地方政府担当了主导市场发展的责任，地方的简约立法确立起具有各地方特色的监督管理方式。监管程度不一、监管方式也存在着一定差别。除上海一地制定了两部专门的股票发行管理规定，比较详尽地规范了企业发行股票与股票交易的条件和程序外，地方政府主要偏重对发行股票企业的审批和监管，以有利于企业吸收社会流动资金、促进地方经济发展，而缺乏对股票交易市场的规范，更毋宁说对投资人的保护了。然而，随着股份制在全国的影响不断增强，中央政府开始密切关注证券市场的作用，并通过行政立法与各种政策，整合全国的证券市场。

　　这一趋势自1987年开始。1987年，国务院发布了《关于加强股票、债券管理的通知》。这是中央政府第一次对股票市场作出统一规范。该通知显然对股票市场的发展持慎重态度，试图通过中央政策来限制公开发行股票企业的类型，控制股票市场的发展规模[16]：第一，股票发行主要限于在少数经过批准的集体所有制企业中试行，全民所有制企业不得向社会发行股票，只能发行债券；第二，新建企业的合作各方可以试用股票形式互相投资、合股或参股，未经中国人民银行批准，不得向社会发行股票；第三，企业发行债券必须经中国人民银行批准，并通过中国人民银行合同国家计划、财政等部门制定年控制额度进行宏观调控。

　　各地仍出现了试行企业股份制的热潮。1990年－1991年初，上海市和深圳市市政府相继建立的证券交易所，标志着中国证券市场已初具规模。为了增强中央政府对股票市场的控制能力，国务院规定向社会公开发行股票的试点地区仅限于上海与深圳两地，1990年，更在中国人民银行设立了由八个部委共同参加的国务院股票审批办公室。同年，国务院在一次关于规范向社会公开发行股票的发文中，显示出增强管理股票市场深度与广度的决心，该文件规定："除已批准上海、深圳两市向社会公开发行股票的试点外，凡由地方政府批准实施，但未经中央有关部门审批的，要在近期内上报国家体改委、国家国有资产管理局、中国人民银行重新履行审批手续。"而且，即便是上海市与深圳市市政府制定的有关公开发行股票的规章制度和管理办法，也须报经国家体改委、国家国有资产管理局、中国人民银行审查批准后才能施行。[17]1992年，国务院又设立国务院证券管理办公室，以加强对证券市场的统一领导与协调。

　　也是从1991年开始，中央政府对股票市场方方面面的控制越来越多。主要表现在国务院各部委在职能范围内制定的股份制企业管理办法，进一步细化了股票市场管理的各项规则，强化了中央政府对股票市场的控制能力。国家体改委制定的《股份制企业试点办法》是一个最具代表意义的规章，规定："进行向社会公开发行股票的股份制试点的省、市、自治区，其股票发行办法和规模必须经中国人民银行和国家体改委批准，并经国家计委平衡后，纳入国家证券发行计划。"[18]作为此规章的配套"文件"，国家计委和体改委制定的《股份制试点企业宏观管理的暂行规定》确定了"国家要加强对股份制企业发行和上市股票的规模和结构管理，做到统一规划，综合平衡"的原则。国家税务总局的《股份制试点企业有关税收问题的暂行规定》规定了向社会发行的股票交易的印花税率。国家国有资产管理局制定的《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》规定了上市企业的资产评估立项的要求。财政部制定的《股份制试点企业会计制度》与《股份制试点企业财务管理若干问题的暂行规定》规范了股份制企业的财务与会计制度等等。[19]此外，当时的行业主管部门也制定了相应规定，如《能源部关于电力行业贯彻〈股份制企业试点办法〉若干意见的通知》、《对外经济贸易部关于经贸企业股份制试点有关问题的通知》、《电力工业部关于印发〈电力行业股份制企业试点暂行规定〉的通知》等等。

　　上述的诸多规章和规范性文件表明，一方面，中央政府改变了1987年将股票发行仅限于少数经批准的集体企业、严格控制股票市场规模的基本态度，立法与政策开始倾向于在国营企业推广股份制试点、通过股票市场来推动国企改革。另一方面，中央政府控制股票市场的深度和广度在不断加强。如果说，股票市场在中央政府的默许下萌生，地方政府在初期享有了相当自由的监督管理权的话，那么现在，中央政府设立统一规则、变革国家控制企业方式、推动股票市场发展的的同时，也开始直接对股票市场进行调控。国家各相关部委制定的一系列有关股份制试点企业的管理规定，与其解读为国营企业深受政府方方面面束缚的明例，莫若看成是一个中央政府有理有节地放松对国营企业管制、扩大股票市场为市场转制提供广阔空间的过程。[20]

　　不过，故事还有另外一种说法：虽然中央政府出台了诸多立法与政策，涉及股票市场的规则变得繁多而复杂，虽然上海证券交易所和深圳证券交易所已醒目登场，然而至目前为止，整个股票市场却只能算是经济体制转轨时期、中央政府自上而下进行国有企业改革过程中一个附带的搭链。在专门的中央相关立法、专门的证券监管机关出现之前，证券市场各自为阵、有关证券监管的立法审批多于监管、"证券监管权划分不十分清楚，监管内容也相对简单"的状况并无实质性改观。逐渐加强政府行为规范的公法体系，尽管给各类市场主体带来了更多可自由呼吸的氧气，不过，除了行政诉讼法等少数法律外，这些法律规范仍属行政体系主动下放权力和自我节制。[21]证券市场主体获得的还只是一种类似于美国法特权（privilege）的利益，[22]释放氧气的开关仍在政府的手中。

　　三、中央证券监管体制的初建与立法上的发展（1992－1998）

　　既有中央政府又有地方政府、既有金融监管机构又有政府综合部门和行业主管部门的分散监管体制，责、权、利不明确，各监管机构都或多或少存在着重审批、轻监管的问题。这样的监管体制无法应付突如其来的紧急事件。1992年8月，深圳发售新股认购抽签表时，由于程序上存在的问题，造成了混乱，酿成"8－10"风波。中央政府意识到："由于我国有关证券市场的法律、法规和监督体系还不健全，证券市场的操作经验不足，投资者缺乏必要的风险意识，一些地方推行股份制改革和发展证券市场存在着一哄而上的倾向，加之证券市场管理政出多门、力量分散和管理薄弱，使证券市场出现了一些混乱现象。"[23]

　　因此，1992年10月，对证券市场进行统一宏观管理的主管机构国务院证券委员会（简称证券委）及其监管执行机构中国证券监督管理委员会（简称证监会）宣告成立。证券委的主要职责为："负责组织拟订有关证券市场的法律、法规草案；研究制定有关证券市场的方针政策和规章，制定证券市场发展规划和提出计划建议；指导、协调、监督和检查各地区、各有关部门与证券市场有关的各项工作；归口管理证监会。"证监会则由有证券专业知识和实践经验的专家组成，按事业单位管理，主要职责为："根据证券委的授权，拟订有关证券市场管理的规则；对证券经营机构从事证券业务，特别是股票自营业务进行监管；依法对有价证券的发行和交易以及对向社会公开发行股票的公司实施监管；对境内企业向境外发行股票实施监管；会同有关部门进行证券统计，研究分析证券市场形势并及时向证券委报告工作，提出建议。"[24]代表国务院对证券市场实施统一管理的证券委及证监会的成立，初步实现了证券市场监管权力由地方政府向中央政府集中。尽管在中央层面上，对证券市场的监管权仍分散由国务院各相关部门掌握：

　　1.国务院证券委员会负责制定证券市场监管、发展的重大方针、政策，其中包括每个年度股票发行额度的决定；2.中国证监会依照《公司法》、《股票发行与交易暂行条例》以及国务院文件的规定，会同各个部门对股份有限公司的股票发行、上市交易进行监督管理；同时对各类证券中介机构的中介活动，以及投资者的投资行为进行监管；3.国家计划委员会根据国务院证券委员会的计划和建议进行综合平衡，编制证券计划；4.中国人民银行负责审批和归口管理证券经营机构；5.财政部归口管理注册会计师和会计师事务所，其从事证券业务的资格由中国证监会审定；6.国家体改委负责股份制试点工作；7.司法部与中国证监会共同负责审批从事证券业务的律师和律师事务所的资格；8.交易所在人事方面的管理以地方人民政府为主，业务方面的监管以中国证监会为主。[25]

　　这种监管权力的横向分散，对中央政府而言，目的在于确立一个"各司其职、各负其责、协调配合的证券市场监督管理体系"；[26]这实际上是一种信号：通过这一各司其职的监管体制，中央政府强化了对证券市场的管制。从规范证券市场的立法建构过程来看，专门规范股票市场的行政法规与行政规章出台正是在1992年这一监管体制建立之后。这些行政法规与行政规章，除证券委或证监会独立起草的行政规章之外，多为证券委、证监会与相关部门联合起草。[27]这些行政法规与行政规章为建设一个公平、公正、公开的证券市场提供了最低程度的制度性框架。

　　当然，政府通过立法来规范证券市场发展的过程并非一蹴而就。在此阶段，政府对证券市场仍拥有不容质疑的管制权，证券市场的规模、市场发展的进度、甚至参与证券市场的主体资格都是在政府严格控制之中："证券的发行必须按上述程序和职责分工，在国家下达的规模内，经过严格财务审核，信用评级，按照产业政策的要求从严掌握。"值得注意的是，这种几乎不受限制的管制权几乎完全依靠政府对市场需要的理性判断：由政府根据市场经济体制改革需求，来培育和调控证券市场。

　　1993年国务院发布了《股票发行与交易管理暂行条例》，这是中国第一部规范股票市场的综合性行政法规，内容涉及股票的发行与交易、上市公司的收购及信息披露、股票的保管、清算与过户。证券委和证监会对股票发行与交易拥有的、近乎于毫无羁束的审批权和监管权也来源于此。该条例在规定设立股份有限公司申请公开发行股票、股份有限公司增资申请公开发行股票、定向募集公司申请公开发行股票、股份有限公司申请其股票在证券交易所交易时，除确立了数项法定条件之外，均向证券委作出明确授权："证券委规定的其他条件。"也就是说，从法理上来讲，证券委在审批上述事项时，在法定条件之外，可以规定其认为适宜的任何条件，审批上的自由裁量权几乎同于无限。从实际情况来看，证券委和证监会对股份有限公司股票发行的政策，在这六年里，可谓波荡起伏：1995年鼓励现代企业试点上市；1996年实行"总量控制、限报家数"；1997年重点支持关系国民经济命脉、具有经济规模、处于行业排头兵地位的国有大中型企业[28]；1998年，进一步支持国有大中型企业上市。[29]

　　此外，在股份有限公司申请公开发行股票问题上，该法规同时授予地方政府非常大的自由裁量权："在国家下达的发行规模内，地方政府对地方企业的发行申请进行审批，中央企业主管部门在与申请人所在地地方政府协商后对中央企业的发行申请进行审批；地方政府、中央企业主管部门应当自收到发行申请之日起三十个工作日内作出审批决定，并抄报证券委。"可以说，这一款的规定，也只有时限的形式规定，对审批权的内容却无实质性限制。

　　总的说来，这一时期，政府，尤其是中央政府，通过国有资产管理体制、现代企业制度、金融监管体制、市场经济法律制度、行政体制以及政府职能方面的改革，在股份制企业试点和证券市场的建设方面，起到了积极的引导作用。然而，处于转轨时期的政府，在很大程度上仍然依靠指示和指令来计划和建立秩序的计划经济管理方式，[30]对证券市场过分注意微观的细节管理，"政策制定者和计划决策者过于关心他们所关注经济的成果，而忽略了经济活动的过程。（但是）在这个充满风险和不确定性因素的世界上，按照计划者的指令而产生良好的效果时根本不可能的。"[31]

　　可以比较一下美国证券市场监管的目标：保护投资人、增强市场的有效性，促使上市公司完善内部组织结构、改善证券市场的竟争环境。[32]监管者实施监管的主要方式并不在于判断证券的优劣，而是尽可能地平衡证券市场信息不对称的状况，使信息变得透明、充分和公开。[33]中国的证券市场一度被认为需要政府的支持与培育（区别于市场的维护者），因处于发展初期而亟需建立一个合理的规则体系，一个良好的市场经济环境，以便促成一个高质量的资本市场产生。[34]不过，支持与培育不等于监管者可以根据自己的理性来建构并运行一个市场，以自己的判断来替代市场主体做出选择。股票发行的额度及其分配，上市公司的审查与选定，股票的发行与定价方式，上市公司管理层的任免，上市公司的分配方案等等，都由政府按照自己的认识来确定，撇开可能产生"一手遮天"的腐败不谈，仅从市场的自然反应即可见其弊端：政府认识上的局限性很容易形成操作上的瓶颈，徒然增加市场的不确定性和额外风险，伤害市场参与者的信心，股票市场上出现大的行情波动，都可能被认为是政府行为的结果。[35]

　　或许上述讨论已经稍稍偏离了法律的角度，而有待更为细致地经济分析来论证。让我们回到原来的视野中，法理可能会忽略权力运行的结果，却无法回避权力的正当性问题。就规则的程序正当性而言，如果证券委与证监会包括掌握上市额度的地方政府，拥有和行使上述审批权和管制权，其审批和管制的标准、条件和程序公开，并接受司法的审查和监督，那么至少可以获得更多的正当性。从1992年至1998年，证券委与证监会尽管公开了一些行使审批权或监管权的原则，诸如在股票发行审核方面以鼓励企业上市或扶持国有企业为原则，审批的具体标准却并不透明，地方政府推荐上市的标准和程序则更不透明。[36]而整个公法体系对行政审批行为也缺乏像《行政处罚法》这样的总体规范。此间，未被批准上市、利益攸关的公司，竟无一家提起行政诉讼，而早在1992年证券委和证监会成立之时，行政诉讼制度已施行了三年。究其原因，并非政府的行政管制不存在滥用权力的现象，[37]而是这一阶段证券管制的行政立法，未给司法审查留下必要的空间：政府这种无限的自由裁量权来自于作为司法审查法律依据的行政法规。因此，无论是作为想进入股票市场的公司，还是作为股票市场的投资者，基本上都处于一个被动接受政策和管制的地位，缺乏监督监管者的有效法定途径，不能有效扼制监管者对权力的滥用，出现了问题，只能寻求制度外途径，最终影响了社会稳定。

　　再来看看管制规范的执行效果。当中央政府对证券市场的管制过于严格，或者具有明显偏向性（比如偏向于扶持国有大中型企业）时，可能会诱发市场、甚至地方政府不断突破中央政府由行政立法建构起来的证券管制重围。曾经兴盛一时的自发地方股票市场便是例子。1993成都红庙子股票自发交易市场的形成，是其中典型代表。当时，根据国家体改委颁布的《股份有限公司规范意见》第三十条规定，"本公司内部职工持有的股权证要严格限定在本公司内部，不得向公司以外的任何人发行和转让"，只有持有与股票登记姓名相一致的身份证原件，才能行使股东权利。上海和深圳股票交易市场的活跃激发了成都市民的投资获利心理，公司股票的私下交易逐渐形成规模，身份证复印件被作为股票合法转让的凭据，在国家法律制度的保护之外，股票的交易者之间、股票的持有者与公司达成了相互尊重产权的默契。市场上自生自发的秩序超越了中央政府建构的秩序。在将此事件作为案例研究的一篇论文中，作者总结道："成都自发股票交易市场的形成证明，即使在中国这样改革前高度集权的计划经济国家，只要政府放松管制，个人和自愿团体仍然可能通过自愿行动实施产权保护，提供新的制度安排，实现市场制度的创新。[38]

　　无论问题是否真如中央政府所担心的那样，股票的自发交易会破坏宏观金融秩序，影响国有企业的"规范化改造"，[39]成都股票自发交易市场至少说明了中央政府将股票交易限制于沪深两地、并且严格管制上市额度，造成当时异地上市和异地参与上市股票交易相当困难，市民的驱利心理以及地方政府发展地方经济的需求，促成了地方政府与市民无形中的合谋突破了中央政府的规则。当全国许多地方都突破了中央政府所制定的规则，中央政府固然可以通过一次次加强管理或是整顿清理来消除影响，[40]但是，中央立法和推行管制的权威同时受到了极大的侵蚀。

　　与此而来的立法技术层面的教训是，政府制定规则时不可能为所欲为，"徒法不足以自行"不仅指法律之后应有国家的权威为后盾，还指法律应当与其运行的环境相适应。严格的规则必需考虑执行规则的成本："在能够惩罚违规者之前，必须先能够监察违规行为――当众多的人相互交往，且有许多人积极努力，并可动用可观资源来伪装和掩饰其真实行为时……监察违规行为绝非易事。"[41]也就是说，如果市场上出现为数众多的突破规则的现象，那么立法者考虑就不能仅仅是加大惩处的问题，还应当考虑规则本身的问题，诸如规则所规定的管制程度是否过严，管制方式是否适宜等等。

　　1998年以前，政府主导下的证券市场发展，一直处于"无法有天"的状态，优点与缺点有目共睹。[42]政府制定的政策与行政立法，在为证券市场提供规则框架、规范证券市场健康发展的同时，也授予了自己近乎于无限的权力，尽管十几年的发展过程中，政府在不断自我调适管制的体制和方式。然而，最有效的监管绝非自己做自己的法官，而是来自监管者外部的监督。1998年之前的公法框架，[43]除了行政处罚法可以从一定程度上约束管制者的处罚权外，几乎无法羁束宽泛无边的审批权——――即便是赋予司法机关司法审查权的行政诉讼法，也需要依据规范行政权行使的具体法律和行政法规，如上文所言，当行政法规赋予行政机关无限审批权之时，司法审查也就失去了真正有效的标准。

　　证券市场需要更高级别的立法，不但规范证券市场，也规范监管者自身。

　　四、1998年证券法与专业证券监管体制的确立

　　1998年颁布的《中华人民共和国证券法》是一个里程碑。中国证券监管体制第一次由法律确定。当然，在证券法颁布之前，中央政府进一步理顺证券监管体制的工作就已经开始。1997年8月，国务院决定，将上海、深圳证券交易所统一划归中国证监会监管；在上海和深圳两市设立中国证监会证券监管专员办公室；1997年11月，全国金融工作会议决定对地方证券监管部门实行垂直领导，并将原由中国人民银行监管的证券经营机构划归中国证监会统一监管。1998年4月，将国务院证券委与中国证监会合并组成国务院直属正部级事业单位。1998年9月，国务院办公厅印发了《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》，进一步明确中国证监会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门，详细地规定了中国证监会的职能与机构设置。这些都为证券法出台之后，尽快地适应证券法对证券监管体制的立法改造奠定了基础。

　　让我们来具体研究一下证券法所确立的证券监管体制。在专家眼里，证券法是"新中国建国以来第一部按照国际上通行做法，由国家最高立法机构组织起草而不是主要由政府一个部门组织起草的经济法律。"[44]有这样一个背景，证券法对原有监管体制的突破非同一般。该法第七条确定的证券监管体制为："国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职能。"国务院证券监管机构的职责权限有：（一）依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使审批或者核准权；（二）依法对证券的发行、交易、登记、托管、结算，进行监督管理；（三）依法对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所、资产评估机构的证券业务活动，进行监督管理；（四）依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施；（五）依法监督检查证券发行和交易的信息公开情况；（六）依法对证券业协会的活动进行指导和监督；（七）依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；（八）法律、行政法规规定的其他职责。

　　这是一个对证券市场实行统一监督管理的监管体制。[45]与原有的、在中央层面上监管权力分散的体制显然有别。证券委、体改委、财政部、计委及央行分别行使的证券业监管权统一到国务院的一个专业机构身上，[46]将有助于改变重审批、轻监管、监管责权利不明的状况，可以避免各个机构出台的规则相互冲突，保持证券市场法制的统一。第七条第二款规定的地方证券监管机构是直属中央证券监督管理机构的派出机构而非隶属于地方政府。中央政府与地方政府之间因监管分权滋生的地方分割、条块分割的局面，有望从一定程度上得到改观。[47]

　　还有一个同等重要的规定是，在促进证券市场发展、维护投资人利益之时，证券法对证券监管机构的定位是市场化的"监管"机构，而非极具"计划经济管理"色彩的、证券市场的"主管机构"（1993年《股票发行与交易管理条例》以及1993年的《证券法》草案）。这是一个更为"中立"的角色，主要作用在于作为市场的维护者，查处市场的违法行为，"保障其合法运行"，而非作为市场的主宰者，左右证券市场的指数、决定市场的规模与容量、根据自己的理性（甚至喜好）自由挑选上市公司、确定股票发行价格的计算方式等。

　　为此，证券法作出了一系列促进证券监督机构合理行使监管权的制度。这些制度比现行的行业监管立法更追求公开、公正与公平。首先，设立专业性更高、地位更超脱的发行审核委员会，依法审核股票发行申请。证券法第十四条规定："发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。"其次，确立了证券监管机构行使核准权的程序规则：证券监管机构的核准程序应当公开；证券监管机构应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内作出决定；不予核准或者审批的，应当作出说明。核准权是证券监督管理机构最重要的权力之一，在证券法颁布之前，宽泛无边的审批权是众矢之的，独立的发审委、公开的核准程序、核准的时限以及说明理由的义务，向被监管者、社会公众以及司法机关提供了一条有效监督监管者公正、公平行使核准权的制度化机制。[48]第三，确立监管的公开原则，增加证券监督管理机构工作的透明度。证券法规定："国务院证券监督管理机构依法制定的规章、规则和监督管理工作制度应当公开。国务院证券监督管理机构依据调查结果，对证券违法行为作出的处罚决定，应当公开。"这条原则对证券监督管理机构提出了更高要求，以证券监管机构的股票发行核准权为例，它意味着，仅仅公开核准程序仍不够，核准的条件也应当是公开的。"阳光是最好的杀毒剂，"以公开为核心内容的信息披露原则构成了现代证券市场监管的基础，证券监管者更需以公开来达致程序上的正当性、体现监管的公平与公正。

　　证券法在设计监管体制时，有一个更市场化举措是：充分肯定了证券市场的自律性功能，体现了充分发挥市场自我调控功能的立法宗旨。证券法第八条规定："在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理。"证券法第九章则对证券业协会的性质、组成、章程以及监管职责作出了具体规定。不过，证券市场的自律监管不仅包括证券业协会，根据证券市场发展的历史以及国际通行的证券市场管理原则，证券交易所在约束与管理证券市场方面，具有重要的、即便是国家证券监管机构都无法取代的作用。[49]证券法遵循了这一惯例，用专章规定了证券交易所的地位、章程、组织机构、任务以及对证券市场的监管职责，从法律上肯定了1990年以来试行的以证券交易所和证券经营机构组织――证券业协会为核心的证券市场自律性监管体系。[50]

　　除了政府的监管与证券交易所、行业协会的自律，证券法还确定了证券市场中介机构在证券发行与交易中的地位与责任。第十三条规定："为证券发行出具有关文件的专业机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。"第二十四条规定："证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动，已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。"从而确立起一个三层监管体系：代表政府的国务院证券监管机构、证券交易所与证券业协会的自律性监管以及包括注册会计师、律师等中介机构在内的社会监管体系。其中，中介机构对证券发行与交易活动所起的监督作用属于商法范畴，其所承担的"法定责任"也是私法责任，本文暂不讨论。

　　下文将从公法的角度对国务院证券监管机构以及证券交易所、证券业协会这两个自律监管组织作更细致的分析

　　五、国务院证券监督管理机构：证监会的性质与地位

　　如同中国的许多经济立法一样，证券法没有直接指定证券市场的监管部门，而仅笼统地规定了"国务院证券监督管理机构".这种比较含混的规定，据说有两个原因：一是遵循经济立法规范主管部门的惯例，绝大部分只作原则性规定；二是因我国处于政治经济体制改革时期，具体部门名称或者具体职能可能经常变动，证券法作原则性规定更能适应时常变动的状况。[51]不过，产生的问题似乎也不少。

　　最主要的，证券法的执行机构指代不明，将影响实际的证券监督管理机构有效地适用证券法。根据国务院办公厅1998年8月发布的《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》（以下简称《中国证监会三定方案》），中国证监会是国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门，按照国务院授权履行行政管理职能。目前，专门从事证券监管的国务院部门别无二家，基于此，中国证监会似应是《证券法》所指的国务院证券监督管理机构。不过，《中国证监会三定方案》先于证券法颁布，不可能明确指定中国证监会就是证券法上的国务院证券监督管理机构。根据其对中国证监会的定性，中国证监会的职权主要来源于国务院的授权，而非证券法，因此，中国证监会是否就是证券法的执法机构，证券法上的国务院证券监督管理机构是否就独指证监会一家，就存在疑问了。对照证券法规定国务院证券监督管理机构职责权限与《中国证监会三定方案》对中国证监会的授权，《中国证监会三定方案》授予中国证监会的职权要远远大于国务院证券监督管理机构的职权，但是，前者并不能完全包容后者，而是相互交叉。一个明显的例子是：证券法规定，依法对资信评估机构进行监管是国务院证券监督管理机构的职责之一（证券法第167条第三款），而《中国证监会三定方案》中有关中国证监会的职能配置里，却无相应的规定。

　　证券法上的国务院证券监督管理机构到底是指国务院的一个机构，还是复指多个机构？或者国务院能否有权将证券监督管理权授予更多的机构？[52]如果是多个机构，似乎有悖于"集中统一监管"的立法原则，而且使得中国证监会能否理所当然地行使证券法规定的国务院证券监督管理机构的所有职权，也出现了问题。[53]

　　其次，由于证券法没有给予中国证监会一个法定的地位，使得中国证监会在公法法理上处于一个相当尴尬的地位。《中国证监会三定方案》规定中国证监会属于国务院直属事业单位，根据国务院1998年颁布的《事业单位登记管理暂行条例》第2条规定："事业单位指国家为了社会公益事业目的，由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。"由此，事业单位区别于行政机构的主要地方在于其目的为提供社会服务，而非行使行政管理职能。事业单位行使行政管理职能只能来自于授权。在公法上，有关授权组织的概念通常被表述为法律、法规授权组织，然而，中国证监会是否属于法律、法规授权组织呢？如上文所说，中国证监会的职权主要来源于《中国证监会三定方案》，不过，根据《立法法》规定，行政法规由国务院制定，由总理签署国务院令公布（《立法法》第五十六条、第六十一条），《中国证监会三定方案》不能算是行政法规，也不能因此使中国证监会成为法律、法规授权组织。

　　同时，《中国证监会三定方案》本身的效力，也值得考证。以中国证监会的规章制定权为例。《中国证监会三定方案》确定中国证监会的首要职责就是："研究和拟定证券期货市场方针政策、发展规划；起草证券期货市场的有关法律、法规，制定证券期货市场的规章。"国务院直属事业单位是否可以因授权而具有规章制定权呢？宪法第九十条第二款规定："各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。"即国务院各部委才具有规章制定权。《立法法》将宪法的这一规定扩大解释为："国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。"[54]但是，仍未将国务院的直属事业单位包括在内。因此，《中国证监会三定方案》的这一规定与《立法法》甚至与宪法相抵触。

　　还有一个其他途径来确定中国证监会的性质——国务院1993年颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》第五条确立了中国证监会的地位："国务院证券委员会（以下简称'证券委'）是全国证券市场的主管机构，依照法律、法规的规定对全国证券市场进行统一管理。中国证券监督管理委员会（以下简称'证监会'）是证券委的监督管理执行机构，依照法律、法规的规定对证券发行与交易的具体活动进行管理和监督。"这一条当然可以使中国证监会成为法律、法规授权组织，问题是，中国证监会的现有职权绝非仅仅来源于《股票发行与交易管理暂行条例》，中国证监会不仅行使国务院行政法规授予的职权，而且本身就在制定规则。

　　中国证监会拥有的权力已远远超出了一般意义上的"法律、法规授权组织"，几乎无异于一般行政机关。[55]除了拥有规章制定权外，似乎也超越了《行政处罚法》。该法规定，法律、法规授权的具有行政管理职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚，却未规定其可以设定行政处罚。而中国证监会不仅在设定行政处罚，而且在创设行政处罚。[56]又如行政复议法规定，"对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请复议。"而中国证监会的行政复议却是由其自身来实施的。[57]

　　将中国证监会视为法律、法规授权组织似乎相当牵强。[58]由此看来，在现行的公法体系下，无法对中国证监会进行合理定位。仅仅一个国务院的规范性文件（《中国证监会三定方案》），不能有效地确立起中国证监会的法律地位。当进一步追问下去，这一问题实际反映的是整个公法体系对类似于中国证监会这样准政府组织的忽略甚至漠视。[59]单薄的"法律、法规授权组织"概念，无法包涵政府放松管制的大趋势下出现的各种具有公共管理职能的组织形态，也无法确立起有效规范这些组织的权力、义务和责任的实质归属，[60]实际上，法律、法规授权有些涉及民事权利，有些涉及行政管理权，如何区分民事性权利和行政管理权，不是一件容易的事情，现行的公法规范，还没有提供一个合理的标准。

　　对中国证监会的地位进行合理定位，最主要、最直接的途径是通过具体的行业立法（比如《证券法》）来确立其地位、职权与职责。国内的立法已有《中国人民银行法》为先例，[61]与已属行政机构系列的中国人民银行相比，作为行使行政管理职能的非行政机关，中国证监会更需要获得法律的确认。国外的也有美国1934年《证券交易法》设立证券交易管理委员会SEC 以及英国2000年的《金融服务及市场法》（Financial Service and Marker Act）成立金融服务管理局FSA 的例子。美国的SEC 属于独立管制机构，其职能权限由历次国会立法确立和扩展，并逐渐发展成一个由技术专家组成、注重证券市场主体经验、并接收司法审查的中立管制机构。[62]而英国的FSA 则具有更浓烈的准政府色彩，该监管机构基本上按照公司治理结构架构起来，监管经费不是由国家财政支持，而是来源于监管对象缴纳的监管费用，董事局是最高权力机构，多由非行政性人员组成，全面负责FSA 的各项工作。《金融服务与市场法》不仅规范了FSA 监管目标、监管手段，同时规范了FSA 实施监管应遵循的程序（比如规则制定程序），确立了对FSA 的内部制衡机制与外部制衡机制。[63]英国《金融服务与市场法》向我们提供了一个制度范例：如何使一个准政府组织有效地履行监管目标、如何制衡其权力运行。

　　通过行业立法确立中国证监会的地位与职权还只能解决问题的一部分。中国证监会还应在整个公法体系中找到自己的位置，因为行业立法与整个公法体系之间也存在着互相调适的需要。假设证券法明确确立了作为国务院直属事业单位的中国证监会是证券市场监管者，那么，证券法是否能规定中国证监会具有规章制定权呢？能否规定其有行政处罚的设置权呢？能否规定中国证监会可以自己复议自己的案件呢？假设证券法也作出了上述授权，它就是在同《立法法》、《行政处罚法》和《行政复议法》相冲突，尽管这种冲突可能是良性的。除此之外，对于像中国证监会这样行政经费来源于监管收费、而非国家财政支持的组织，国家赔偿法是否应当予以特别考虑呢？

　　整个公法体系都需要重视准政府组织的问题。中国证监会的地位与性质仅仅反映了此问题的一个侧面。作为行业监管机构的中国证监会，其功能主要在于行使行政管理权，所以，在准政府类型中，属于最接近政府（行政机构）的一类，因此，通过一个类似于英国《金融服务与市场法》的行业立法来确立其地位和职权，将不是一件特别复杂的事情。从总体上来说，关于中国证监会的地位、性质与职权的争论，目前面临的理论问题比实际问题多。当然，如何使中国证监会的责权利相当，也是人们关注的焦点，但是，这个问题可以归入到如何使行政机关有效行使职权的大问题之中，可以另文详加讨论。当我们开始讨论证券市场的自律性监管组织时，公法理论与实践所面临的压力可能就更大、更多了。

　　六、证券市场的自我监管者：证券业协会与证券交易所

　　国务院证券监管机构集中统一地监管证券市场，这并不意味着中国证券市场上只存在一个监管者。从证券市场的发展来看，在这个投资者的信心比证券产品的技术因素更重要的资本市场上，[64]同业自律对维护市场秩序的意义决不亚于外在监管者。在各国证券市场中，同一行业的从业人员组织起来，共同制定规则，以此约束自己的行为，实现行业内部的自我监管，保护本行业的繁荣发展，是一个非常普遍的现象。[65]美国的自律监管组织（self-regulatoryorganization）就由四类构成：全国性证券交易所、全国性证券协会、注册的清算机构以及市政证券规则委员会（Municipal Securities Rulemaking Board ）构成。这些自律监管组织的权力包括：防止欺诈和操纵市场；监督柜台交易市场的运行；制定和执行维持证券市场公平、有效的规则；对组织的成员实施纪律处分。[66]

　　中国的证券市场尽管是政府大力扶持下的一个产物，然而人们预想的健康发展前景，却在很大程度上需要仰仗行业与市场的自律。《证券法》在借鉴各国经验的基础上，设专章规范了证券交易所与证券业协会的自律作用，以促进证券交易所和证券业协会完善自律监管职能，逐步发挥监管作用。

　　下面，我们将分别探讨证券业协会和证券交易所的监管权，然后，亦从公法的角度综合分析一下它们在证券监管中的性质与地位。

　　（一）证券业协会

　　证券法第八条就证券业协会作了原则性规定："在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理。"将证券业协会定性为行业自律性组织，对政府的证券监管具辅助作用。在有关证券业协会的专章中，强制性规定："证券公司应当加入证券业协会"；并确定了证券业协会的职责，包括：（一）协助证券监督管理机构教育和组织会员执行证券法律、行政法规；（二）依法维护会员的合法权益，向证券监督管理机构反映会员的建议和要求；（三）收集整理证券信息，为会员提供服务；（四）制定会员应遵守的规则，组织会员单位的从业人员的业务培训，开展会员间的业务交流；（五）对会员之间、会员与客户之间发生的纠纷进行调解；（六）组织会员就证券业的发展、运作及有关内容进行研究；（七）监督、检查会员行为，对违反法律、行政法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处分；（八）国务院证券监督管理机构赋予的其他职责。

　　当我们从公法的角度来审视上述规定时，首先面临着证券业协会的地位问题，与此相关，证券法所规定的证券业协会职责属于什么性质？进一步的，所谓"国务院证券监督管理机构赋予的其他职责"又属于什么性质？

　　证券法对证券业协会的定位是作为自律性组织的社团法人。这一个问题应从两个方面来分析。一方面，作为社团法人，证券业协会毫无疑问应当接受民政部和国务院证券监督管理机构的监管（证券法第一百六十七条第六款），属于行政管理相对人。另一方面，作为自律性组织，证券业协会对其成员实施监管时，是否应当被归入法律、法规授权组织（自律性组织当然不属于行政机构）而受公法约束却是一个疑问。[67]

　　从证券法确定的证券业协会的职责来看，这些职责是协会基于契约关系而享有的民事权利还是一种行政管理权，至少目前尚无权威解释。对证券业协会的法定职责逐条进行分析可能有利于我们厘清思路。在这些职责里，有的属于证券监管机构职责的延伸，比如第一项；有的属于代表成员利益，对监管者也具有监督的成分，比如第二项；有的则属准行政管理权，比如第四项、第五项和第七项；有的纯属服务和协调性质，不具有管理性质，比如第三项和第六项；证券业协会职责的最后一项则更需要区别来看：如果国务院证券监督管理机构通过规章授权的方式赋予证券业协会职责，[68]那么根据现行的司法解释，后者将被视为法律、法规授权组织，[69]如果通过规范性文件等其他形式授权的话，后者将被视为受委托组织。

　　撇开证券业协会的服务与协调职能，如何处理证券业协会负有的与行政管理相关或类似于行政管理权的法定职责，对目前的公法体系而言，仍是非常棘手的问题。当证券业协会在协助证券监督管理机构教育和组织会员执行证券法律、行政法规的过程中侵犯了协会成员的利益，成员可以将其列为证券监督管理机构的共同被告吗？证券业协会在制定规则时需要遵守行政程序的规定吗？即便没有适合的行政程序，这些规则接受司法审查吗？证券业协会按照规定给予其成员纪律处分时，成员可以获得来自司法审查制度的保护吗？当证券业协会在行使基于行业规则、章程甚至成员协议而产生的监管权时，其成员可以获得行政法上的保护吗？

　　还有一个同样重要的问题，证券法所确定的这些职责是证券业协会的一种自治权吗？尽管对于其成员而言，证券业协会的法定职责中相当一部分与行政管理权类似，然而，对于证券监督管理机构而言，这是否属于证券业协会不受政府任意干预的自治权？证券业协会行使这些自治权的时候，是否能像一般的企业一样，当行政机关侵犯其自主经营权时，获得司法的保护？证券法没有明确这些问题，目前的公法体系似乎也无现成的答案。

　　（二）证券交易所

　　《证券法》规定，证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的事业法人。证券交易所总经理由国务院证券监督管理机构任免；章程的制定和修改，须经国务院证券监督管理机构批准，主要功能为提供集中竞价的交易场所，组织维护交易的正常进行。

　　根据《证券法》规定，中国证券交易所的具体职责包括：（1）证券交易所应当为组织公平的集中竞价交易提供保障，即时公布证券交易行情，并按交易日制作证券市场行情表，予以公布；（2）证券交易所依照法律、行政法规的规定，办理股票、公司债券的暂停上市、恢复上市或者终止上市的事务，其具体办法由国务院证券监督管理机构制定；（3）证券交易所对在交易所进行的证券交易实行实时监控，并按照国务院证券监督管理机构的要求，对异常的交易情况提出报告；（4）证券交易所应当对上市公司披露信息进行监督，督促上市公司依法及时、准确地披露信息；（5）证券交易所依照证券法律、行政法规制定证券集中竞价交易的具体规则，制订证券交易所的会员管理规章和证券交易所从业人员业务规则，并报国务院证券监督管理机构批准；（6）在证券交易所内从事证券交易的人员，违反证券交易所有关交易规则的，由证券交易所给予纪律处分；对情节严重的，撤销其资格，禁止其入场进行证券交易。

　　我们也要提出同样的质问：《证券法》规定的证券交易所职责，是否能使证券交易所成为一个法律、法规授权组织？再强调一下上文提出的那个问题：如何断定证券法的这些授权是民事权利还是准行政管理权？还没有法律规范或者相关案例显示，当证券交易所违背上述职责或者引发争议时，利害关系人应当寻求民事救济还是行政救济。[70]

　　对于证券交易所这些与行政管理权类似的权力，证券法上没有对其进行定位，在公法上，比如行政复议法或行政诉讼法，也很难找到与此相对应的规则。以证券交易所制定证券集中竞价交易的具体规则为例，尽管证券法规定，这些规则应由证券监督管理机构批准，却没有相关的法律规范来确定这些规则的性质，是否属于受行政法调整的规范性文件。那么，是否可以将其视为证券交易所会员之间的一种民事契约呢？一则，这些规则由证券监管机构批准，二则，这些规则的利害关系人，不仅包括作为会员的证券公司，也包括投资人。根据现行法律，很难对这些规则进行合理定位。这也可能是上海市第一中院在PT水仙的股东提起诉讼时，无所适从，只能拒绝受理的原因吧。同样的还有证券交易所对其会员所实施的纪律处分问题，也会涉及到纪律规则的性质，证券交易所是否合理地行使了职权等问题。

　　当然，也有相对而言比较明确的问题，比如证券法规定，证券交易所还可以行使国务院证券监督管理机构授予的职权，比如第四十三条第二款："国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和法定程序核准股票上市申请。"此时，如前面已经分析的一样，根据最高法院的司法解释，若证券监督管理机构以规章授权，证券交易所则成为法律、法规授权组织，若以规范性文件授权，则成为受委托组织。

　　实际上，当证券法确认了证券交易所和证券业协会的自律地位，赋予它们一定的类似于行政管理的职权时，就是在突破传统监管的简单模式——一方是监管者，另一方是被监管者，至多还有一方监管的直接受益人——而使监管关系变得复杂起来。在此关系模式中，至少有四方：监管者，自律组织（self-regulatory organization），被监管对象和监管受益者。这种监管模式可能更公平、更有效、更充分利用各种资源、权力更受制约，当然也更需要制度对各方的责权利进行妥善安排。自律组织可能会认为监管者侵犯了自己的权益，被监管者既可能受监管者、也可能受自律组织的压迫，监管受益者可能会认为，无论是监管者还是自律组织都未切实履行监管职责。[71]各方权益的划分以及利益产生的冲突，都需要由法律途径来解决。而这一课题，是需要公法来解决的。

　　法律制度的作用在于确定法律关系主体之间的责权利。当立法者欲使政府过于宽泛的权力逐渐从社会的领域中退出来时，通过法律赋予或确认市场主体以及社会自治体更多的自主权是一个非常有效的途径。关键问题是，法律应当明确划定政府与市场主体、社会自治体的权力边界，或者当权力边界模糊时，应存在确定权力边界的制度，确立维护权利的机制，使政府不能随意地侵入后者的自主空间、致法律成一纸空文。实际上，在国有企业改制的问题上，我国已有较为成功的立法先例。[72]

　　从另外一个角度来讲，以更民主的社会自治替代或辅助政府管制，立法也需未雨绸缪，将社会自治纳入法治的框架，防止用一种绝对权力替代另一种绝对权力。[73]至于是用行政权来制约还是通过司法权的事后审查，则有待于更细致深入地探讨。从其他发达证券市场的管制情况来看，就如伦敦证券交易所这样历史上高度自治的机构，自1986年的《金融服务法》颁布以来，其自治权不断受到政府的监督和司法的审查。[74]英国1986年具有里程碑意义的Datafin 一案，甚至确立了不仅来源于成文法或女王特权令的权力需接受司法审查，只要具有公共性质、会产生公共影响力的权力都需接受司法审查。[75]

　　证券业协会要想真正获得自主权和自律权，向政府代表行业的利益，向成员实施有效的服务与监管，需要更为细致的法律制度的支持与规范。市场的自律者——证券交易所也一样。

　　七、简短结论

　　上文是从公法的角度对我国证券监管体制建立与发展所作的简要描述。在短短二十年里，通过一个曲折繁复、不断试错的立法过程，我国最具市场化色彩的一个行业监管体系产生了。这个监管体系由专业化水准更高的行业监管者、自治性得到法律确认的行业协会和机构（证券交易所）以及可以监督上市公司依法活动的证券市场中介机构构成。

　　对此，公法的作用有目共睹。可以说，关于此行业监管体系的公法规范是我国法律体系中的一片速生林，证券管制法治化过程中那些已经克服的问题，比如监管权力分散、规则过于粗放散乱，仍是许多行业管制亟需解决的问题；那些依旧存在的问题，比如审批自由裁量权过大、缺乏程序约束，也是政府管制共同面临的问题；那些适应市场化需要而出现的却需立法进一步规范的问题，比如自律性组织的性质、权力以及权力制约，则是政府管制发展过程中即将面临或必须考虑的问题。本文描述了现行公法体系与政府管制之间相互促进的一面，最主要的，还是通过对照更发达证券市场监管的例证，揭示了公法体系与政府管制之间的诸多罅隙，质疑与批评的笔墨要远远多于肯定与赞赏。不过，更具建设性的意见却需更深入细致的研究了。

　　注释：

　　1上述数据引自周小川2000年12月16日在"中国证券市场十年论坛"上的发言。财经杂志：《风云舒卷：中国证券市场回望》，页4.统计数据截至时间为2000年11月底。

　　2前引书，页5.

　　3北京电视台《证券无限周刊》栏目组编：《代价：中国股市十年沟沉》，机械工业出版社，2001年，页8－10.该书用简洁的语言描述了深圳市市政府的一次救市活动：当1991年深市处于大熊市之时，深圳市政府连续召集企业开会，寻觅救市，9月筹集2亿资金，秘密救市，终于使深市全面冲出谷底。

　　4参见傅红春：《美国联邦政府对股票市场的监督与管理》，西南财经大学出版社，1997年，页4.

　　5监管机构显然意识到了这一点，中国证监会主席周小川走马上任不久，就发表了极为"市场化"的讲话："应当本着公平、透明、效率的原则进一步改进市场监管，加强制度法规建设，更多依靠市场来发展。下一步监管部门要克服人为设置的、妨碍市场起作用的种种障碍。在市场化的基础上加强监管，使中国证券市场走向规范。"李幛吉吉：《中国股市发展报告》，世界知识出版社，2001年，页659.

　　6黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》，三联书店，1997年，页493.

　　7张千帆：《西方宪政体系·美国宪法》，中国政法大学出版社，2000年，页240－244.

　　8作者认为，行政国的兴起，致使宪政死亡：有限政府死亡，非授权原则（nondelegationdoctrine）死亡，统一行政体系原则死亡；司法独立死亡；以及分权原则死亡。Gary Lawson，"The Rise and Rise of the Administrative State"，（1994）107，Harvard.Law.Rev……1231.

　　9二十世纪五十年代，一位英国学者指出："现在，对于有效的控制行政机关的问题，普通法已经无力提供任何满意地解决途径了。责任正在落在国会的身上，它可以通过两种方式来履行这一任务。首先是密切关注那些委任给行政机关的权力……其次是控制行政机关行使被授予权力的方式。由于目前的法律体系不能有效地实现这一控制，我们必须产生一个新的法律种类，这就是所谓的行政法。"P.Devlin ，'The Common Law，Public Policy andthe Executive'1956Current Legal Problems 1，14-15，转引自Martin Loughlin ，PublicLaw and Political Theory，Oxford ，Clarendon Press，1992.

　　10Peter.H.Schuck ：Law and Post-Privatization Regulatory Reform ：Perspectivesfrom the U.S.Experience.From http://papers.ssrn.com/paper.taf ？abstract_id=191353.

　　11Peter.H.Schuck ，前引文。

　　12财政部1955年颁布了《国家公债债券残破污损兑付处理办法》，1956年国务院《关于新公私合营企业工资改革中若干问题的规定》却决定改革定股定息的企业工资制度。

　　13关于中国早期发行股票的情况，请参见李幛吉吉：《终于成功：中国股市发展报告》，世界知识出版社，2001年，页23－52.

　　14参见李幛吉吉：前引书，页63－75.

　　15王超："中国证券监管体制的立法再造"，载吴志攀、白建军（编）：《证券市场与法律》，中国政法大学出版社2000，页25.

　　16比如1986年福建省制定的《福建省企业股票、债权管理试行办法》还规定了："符合发行股票条件的全民所有制企业、集体企业和多种经济形式的联合企业及"三资"企业都可以向社会发行股票。"吉林市、广西省和四川省等地区同时期的股票管理立法，都无此限制性规定。

　　17参见"国务院办公厅关于向社会公开发行股票的股份制试点问题的通知"（国办发明电〔1990〕37号），1990年12月26日。

　　18同时，该规章还规定："未经国务院批准，一律不得设立进行股票交易的证券交易所和变相的集中交易机构。除上海、深圳两市外，其他地区具备上市条件的股份制企业经国务院股票上市办公会议批准，可到上海、深圳的证券交易所上市交易，待异地上市交易管理办法颁布后，按该办法规定执行……股份制企业的宏观管理、股票发行和交易、以及财务、会计、国有资产管理、工商、税务、物资、审计、统计、劳动工资和人事等管理办法，按本办法的配套文件执行。"

　　19相应的规定还有：物资部的《关于股份制试点企业物资供销管理暂行规定》、劳动部的《股份制试点企业劳动工资管理暂行规定》、审计署的《股份制试点企业审计暂行规定》、国家土地管理局的《股份制试点企业土地资产管理暂行规定》、国家人事部和国家体改委颁发的《股份制试点企业人事管理暂行办法》等。

　　20国家体改委制定的《股份制企业试点办法》对国家参股的股份制企业规定了许多其在计划经济条件下不可能享有的自主经营权，包括（1）股份制企业可以根据市场需要自主决定生产经营活动；（2）国家逐步采取国家订货方式来改造和取代指令性计划；（3）股份制企业可以自主决定用工和内部工资分配；（4）在固定资产投资方面，股份制企业拥有相当大的自主决策权，而不再需要国家审批。其他部委的配套规章落实了股份制企业的这些自主权。

　　21自1986年第六届全国人大第三次会议《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或条例的决定》颁布，经济体制改革主要通过国务院及各部委地行政立法来实现的。不可避免地带着强政府的色彩。参见董炯博士论文："国家、公民与行政法"，第四章社会转型中的行政法律制度。

　　22在美国法上，特权是指个人没有事先存在的权利，而从政府方面取得的利益。这种利益出于政府的赐赠，不构成个人的既得权利。政府对于特权可以随时取消，当事人对于特权利益享有的保护，只以创设特权的法律中的规定为限。参见王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社1994年，页392.

　　23引自国务院1992年12月17日发布的《国务院关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》。

　　241995年3月，国务院正式批准《中国证券监督管理委员会机构编制方案》，确定中国证监会为国务院直属副部级事业单位。

　　25王超："中国证券监管体制的立法再造"，载吴志攀、白建军（编）：《证券市场与法律》，中国政法大学出版社2000，页27.

　　26引自国务院1992年12月17日发布的《国务院关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》。

　　27比如，1993年国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》与《禁止证券欺诈行为暂行办法》，1993年司法部、中国证券监督管理委员会发布的《关于从事证券法律业务律师及律师事务所资格确认的暂行规定》，1993年财政部、中国证券监督管理委员会发布的《关于从事证券业务的会计师事务所注册会计师资格确认的规定》与《中华人民共和国国债一级自营商资格标准及确认办法（试行）》，1993年国家国有资产管理局、中国证券监督管理委员会印发的《关于从事证券业务的资产评估机构资格确认的规定》等等。

　　28均选自证券委历年的证券期货工作安排意见。

　　29《中国证监会发行部关于重点支持国有大中型企业上市的通知》指出：为了支持国有大中型企业的改革和发展，各地在选择1997年计划内企业时，除优先推荐地方所属的512家重点国有企业外，还应优先推荐当地符合上市条件的中央直属企业中的512家重点国有企业。

　　30柯武刚史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆，2000年，页171.

　　31埃弗里特·艾利茨：《证券监管与新兴经济的成长》，伐木人译，载伐木人：《证券市场与上市公司研究文集》，浙江大学出版社，1996年，页47.

　　32Edmund W.Kitch："Regulation of Securities market".

　　33张育军：《美国证券立法与管理》，中国金融出版社，1993年，页12.

　　34埃弗里特·艾利茨：《证券监管与新兴经济的成长》，前引书。

　　35李剑阁："中国资本市场存在的问题和发展前景"，李剑阁主编：《站在市场化改革前沿》，上海远东出版社，2001年，页123－124.

　　361992年至1998，仅广东、广西和辽宁三省就上市审批颁布了具体的规定，其中广东省颁布的《关于我省上市发行股票审批程序问题的通知》仅规定："对本地、本行业适宜上市的企业，由各市人民政府、省府直属部门向省政府或省证券委推荐，由省证券委办公室会同省有关部门初步筛选。"但何谓适宜，却无任何公示的标准。但辽宁省和广西作了较为详细的规定，其中辽宁省证券委颁布的《关于1994年辽宁省股份制企业股票发行上市工作操作程序意见的通知》中对选择上市公司的条件作出了具体规定："（1）符合国家和省的产业政策要求，重点支持能源、交通、运输和原材料工业和我省急需发展产业的大中型及出口创汇额大的企业上市；适当控制商业企业上市；暂不准许金融和房地产企业上市。（2）符合我省第二次创业的经济发展方针，重点支持高新科技产业和属于新的经济增长点的企业上市；重点支持急需更新改造，并有已在国家和省立项的重点技术改造项目的老企业上市。（3）为尽快使我省定向募集股份有限公司与《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》接轨，原则上在定向募集股份有限公司中选择产品销售好，经营成果好，有较好的经济效益的企业上市。"37有关证券市场行政审批制的弊端和暴露出来的问题，参见实录中国证券市场发展历程的《代价：中国股市十年沟沉》一书，北京电视台《证券无限周刊》栏目组编，机械工业出版社，2001年，页154－157.具体实例可参见成都的红光案，王连洲李诚编著：《风风雨雨证券法》，上海三联书店，2000年，页138－143.

　　38杨晓维："产权、政府与经济市场化――成都自发股票交易市场的案例"，载中国制度变迁的案例研究（第1集），上海人民出版社，1996.不过，笔者并不认为，成都自发股票交易市场出现的阶段，中国正处在"高度集权的计划经济国家".这一阶段，中国正处于政府逐渐放松管制的过程之中，因为如果没有八十年代即开始的政府放松管制，企业不可能进行股份制改革，任何一种形式的股票市场都不可能出现。

　　39参见杨晓维，前引文。至少从西方证券管制的发展史来看，自发的股票交易市场要先于政府的管制。政府证券管制的方式绝非纯粹的禁止，而是如何维护现有金融秩序的有效性。

　　40比如1987年《国务院关于加强股票、债券管理的通知》，1995年体改委和证券委联合发布的《关于加强对未上市的已确认的向社会公开发行股票公司股份管理的通知》，1996年证监会发布的《中国证券监督管理委员会关于加强股票发行市场监管工作的通知》，1997年《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》，以及1989年《国务院批转国家体改委关于在治理整顿中深化企业改革强化企业管理意见的通知》，1993年《财政部关于认真清理整顿财政部门国债中介机构的通知》，1993年国家体改委《关于清理定向募集股份有限公司内部职工持股不规范做法的通知》，1995年《关于整顿和严格审批资产评估机构的通知》，1997年《中国证券监督管理委员会关于整顿证券经营机构交易行为的通知》，1998年《国务院办公厅转发中国证券监督管理委员会清理整顿证券经营机构方案》等等。

　　41柯武刚史漫飞，前引书，页175.

　　42吴志攀："《证券法》：证券市场、政府与法律的互动（一）"，载《金融法苑》总第十二期、第十三期合刊，法律出版社，1999年。作者指出，"无法"是指在证券法出台前，我国没有权力机关制定的法律。所谓"有天"指政府主管部门颁布的各种关于证券产业的行政法规和规章约有250多件。优点是促成了证券市场的不断上升，缺乏则是市场的"行政化"和"人治化"的倾向。

　　43至1998年，约束行政机关的公法框架，由宪法、行政诉讼法、行政处罚法、国家赔偿法、行政监察法以及规范行政机关权力具体运行的各行业立法构成。

　　44王连洲李诚：《风风雨雨证券法》，前引书，见序言。

　　45区别于国务院在1992年《关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》中确立的有国务院有关部门与证券委分工负责的证券监管体系。不过，这种统一监督管理体制也不是绝对的，根据证券法的规定，公司债券的发行须报经国务院授权的部门审批，目前，公司债券的发行仍分别由中国人民银行和计划委员会审批。

　　46其间法律用语产生的含混，将在下文详述。

　　47王连洲李诚：《风风雨雨证券法》，前引书，页429.

　　48中国证监会成为被告的第一案：海南凯立案就具典型代表。凯立公司正是针对中国证监会认定其不符合上市发行条件而取消其发行资格的理由："凯立公司前三年财务会计资料不实，97%的利润虚假，不符合《公司法》上市条件"以及中国证监会不符合核准程序，向法院提起了行政诉讼，并赢得了终审判决。案件的具体分析见冰之："海南凯立v.中国证监会"，《法制日报》2001年月日。

　　49一般认为，自律监管具有三个优点：其一，因证券交易需要专门技术，精通实际情况的自我监管团体，可以期待更好的管理效果；其二，证券交易所可根据每日业务开展进行检查，效果好，成本低；其三，业内自律可实施极细致的管理行为，进而可建立起适当及时的，预防出现不公正行为的措施。参见：河本一郎大武泰南：《证券交易法概论》，侯水平译，法律出版社，2001年，页328－329.

　　50刘鸿儒："中国证监会成立前后"，载《回眸中国股市：1984－2000年》，上海人民出版社，2001年，页5.实际上，最先对证券交易所和证券业协会作出规定的并非中央政府，而是上海市市政府1990年11月颁布的《上海市证券交易管理办法》，该办法第五章与第六章对证券交易所以及证券业同业公会作出了规定。深圳市市政府1991年5月颁布的《深圳市股票发行与交易管理暂行办法》也有类似规定。《国务院证券委员会的《证券交易所管理暂行办法》至1993年才颁布。

　　51《证券法》起草小组编：《中华人民共和国证券法条文释义》，改革出版社，1999年，页47.

　　52参见王连洲李诚：《风风雨雨证券法》，前引书，页441.该书作者对中国证监会的地位也提出了类似的质问。

　　53参见《行政复议法》第十五条第三款："对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请复议。"《行政诉讼法》第二十五条第四款："由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。"《行政处罚法》第十七条规定："法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。"

　　54根据《国务院关于机构设置的通知》，国务院直属事业单位并非国务院直属机构。根据《国务院行政机构设置和编制管理条例》第六条第一款规定："国务院行政机构根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。"

　　55参见苏力葛云松等著：《规制与发展-――第三部门的法律环境》，浙江人民出版社，1999年，页97－98.作者提出疑问道："到底为什么要把这类单位作为'事业单位'而不是行政机关，是一件令人费解的事情。"

　　56比如1997年中国证监会颁布的《证券市场禁入暂行规定》确立了被中国证监会认定为市场禁入者，在一定时期内或者永久性不得担任上市公司高级管理人员或者不得从事证券业务的制度。这一处罚制度，是在创设处罚种类，当然，其合法性是值得质疑的，因为根据行政处罚法的规定，在法律、法规规定的处罚种类、幅度和范围之外，规章只能设立三万元以下罚款。

　　57《中国证监会三定方案》规定：中国证监会的法律部（首席律师办公室）负责"组织办理涉及中国证券监督管理委员会的行政复议案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件和其他诉讼案件。"

　　58不过，何谓法律、法规授权组织，在公法法理上也不是一个非常明确的概念。因为从某种意义上来说，所有的行政机关的权力来源于法律、法规。法律、法规授权组织的出现，可能主要基于确定诉讼主体的需要。参见沈岿："重构行政主体范式的尝试"，载《法律科学》2000年第6期。该文对"法律、法规授权组织"的法律地位也提出了疑义。

　　59类似于中国证监会的国务院机构有：中国保监会、中国地震局、中国气象局；国务院部委下属的机构有：

　　60沈岿："重构行政主体范式的尝试"，前引文。

　　61《中华人民共和国中国人民银行法》第一条明确规定："为了确立中国人民银行的地位与职责，保证国家货币政策的正确制定和执行，建立和完善中央银行宏观调控体系，加强对金融业的监督管理，制定本法。"不过，根据1998年全国人大批准的国务院机构改革方案，中国人民银行自身是行政机关，属于国务院的组成部分。

　　62Anne M.Khademian：The Sec and Capital Market Regulation，The Politicsof Expertise，Pittsburgh and London：University of Pittsburgh Press ，1992，pp.37-39.63《金融服务与市场法》规定的内部制衡机制包括一系列行政公开制度：规则政策公开、决策公开、财务公开，董事局制度，决策需进行成本效益分析，消费者小组与从业人员小组的监督，金融服务申诉调查机构的监督等；外部制衡机制包括财政部的监督，议会的监督，金融服务与市场裁判所的监督，以及司法机关的监督等。郭洪俊张昕："英国《2000年金融服务与市场法》评介（二）"，载《金融法苑》总第四十期，法律出版社，2001年。参见BASIASPALEK：Policing the U.K.Financial System：the Creation of the `New'FinancialServices Authority and its Approach to Regulation ，International Journal of theSociology of Law 2001，29，p.75^87.

　　64Anne M.Khademian：The Sec and Capital Market Regulation，The Politicsof Expertise，前引书，页12.

　　65符启林主编：《中国证券交易法律制度研究》，法律出版社，2000年，页419－420.

　　66James D.Cox etc.：Securities Regulation，Aspen Law &Bussness ，1997，p.18-19.67有学者认为："依据法律规定授予给社会公共组织的权力并不一定都是属于国家的权力，其中有部分职能从理论上讲就应该由社会组织自主享有的。国家法律对这些权力进行规定只是意味着对社会组织享有这些自主权的认可和保护。"参见：黎军：《行业组织的行政法研究》（博士论文，北京大学，2000年）。

　　68比如《证券从业人员资格管理规定》第三条规定："证监会可授权中国证券业协会和地方证券管理部门依照本规定办理从业人员资格管理的有关工作。"

　　69参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第三款规定："法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。"

　　702001年4月，证监会对PT水仙（600833）了退市令，PT水仙的九位股东认为证监会与上交所的规则相互矛盾，致使其承担了不必要的风险，故以证监会与上交所为被告，向上海市第一中院提起诉讼，后被驳回。

　　71对管制关系的精辟分析，参见von Christoph Engel ：A Constitutional Frameworkfor Private Governance，Max-Planck-Projektgruppe Preprint No.2001/4.

　　721992年《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定了企业具有生产经营决策权等十四项自主经营权。1989年《行政诉讼法》则规定了行政机关侵犯企业自主经营权的救济途径。尽管，上述条例的规定也存在许多含糊不清的地方，却为国营企业转轨、走市场化之路，铺平了道路。

　　73最近的一个例子是，"原国家纺织工业局改为中国纺织工业协会后，今年4月，帮助下属中国服装协会，把原经贸部发文，主办'中国国际服装服饰博览会'已达10年的两家单位举办2002年博览会的批件收了回去，引起企业的不满。"参见《人民日报》（2001年05月29日第五版）以及《21世纪经济报道》2001.05.21.

　　741986年英国的《金融服务法》引入的创新之一是将伦敦证券交易所稳固地置入一个正规化的管理体系之中。布莱恩柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟魏昊译，法律出版社，2001年，页409.

　　75T.Peter Lee ："The emergence of a moral code of practice ：the case ofthe Takeover Panel"，from Alain Jeunemaitre ed.Financial Markets Regulation：A Practitioner's Perspective.Macmillan Press Ltd.，1997.被告收购委员会（TakeoverPanel ）是一个没有任何直接法定基础的"自我管制"（self-regulation ）组织，但法院认为，该组织受法定权力的支持，在公共领域运行，执行的是收购法（Takeover Code ）所规定的公法职能，因此，利害关系人可以就该组织的决定向法院寻求司法审查。

　　（附注：这里电子文本的注释格式是连续尾注，与书中页下脚注的格式略有不同，正文和注释部分中的极个别文字与《行政法论丛》正式发表文稿有些许出入，当以《论丛》上刊载的文字为准，在此加以说明）

　　（电子文稿由作者提供）

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